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江平:完善公司治理结构的基本法律问题


2016-08-10 法律顾问网

公司治理结构,尤其是上市公司的治理结构,不但是经济管理层面的问题,同时也是重要的法律问题。从当前我国公司治理结构的现状来,完善公司治理结构需要解决法律规范中的三个基本问题。

第一,在公司治理结构的法律规范中究竟在多大程度上允许当事人的意思自治?中国许多上市公司的问题与此相关。让我们从一个简单的案例进入这个问题。中国公司法中没有CEO(首席执行官)的规定,也没有有关其职权的规定。那么在中国设立的公司中除董事长和经理外又设立CEO是否违法呢?提炼一下,这个案例的核心问题就是:法律没有规定的,究竟是允许呢,还是禁止?中华人民共和国合同法第52条规定合同无效的一项事由是:“违反法律,行政法规的强制性规定。”章程和合同具有相似的性质。我们可以解释为:公司章程中任何规定,只要违反法律和行政法规强制性规定的,均应视为违法无效。这一法律规定将无效的范围限制、缩小了。要注意,这里有两个限制词:一是违反法律和行政法规,而不是任何政府的规范性文件,甚至地方法规也不在其内;二是违反的必须是强制性规定,而不是任意性规定。第一个界限好划清,第二个界限就困难多了。

公司法中究竟哪些是强制性规范,哪些是任意性规范,争议颇多。有些人认为公司法与合同法的性质相同,发生歧义时,应解释为任意性规范。我认为处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司,上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司,有限公司应当有更多的任意性规范。在公司治理结构问题上,在公司意思机关(股东会、董事会、监事会)的设立及权限、法定代表人(董事长)、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益;さ确矫嬗κ欠ǘㄖ饕澹ㄇ恐菩怨娣叮,在这个基础上,其他方面应当允许在章程中作出与法律不同的规定。在公司治理结构上哪些允许放开,哪些必须管严,目前还缺乏科学的界定。一味的管严,一切都是强制性规范,不利于公司根据自身不同情况创造多种有效的管理模式,更何况世界各国管理模式也在日新月异。只有统一性而无多样性是不利于公司发展的。

第二,在公司治理结构的法律规范中究竟在多大程度上允许股东(尤其是大股东)和公司利益的一致?公司法的一个基本原理是公司中存在着两个主体、两种权利、两种利益、两种责任。股东和公司是不同的主体,其权利、利益和责任自然也就不同。公司的利益决不能等同于股东的利益。但另一方面,公司最高管理机构董事会的成员又都是控股股东、大股东提名选择组成的。要让董事会不为大股东、控股股东的利益工作几乎是不可能的。从法律制度层面来看,有许多制度安排就是防止控股股东操纵公司为自己谋利益的。其中最重要的是应当引进“次级债权”的理论和实践。

 

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